4. 민법 제1096조의 규정에 의한 유언집행자의 선임 및 그 임무에 관한 처분 //
가. 의의
(1) 유언은 그 효력발생 후 그 내용을 실현하게 되는데, 유언의 내
용 중에는 상속분의 지정 등과 같이 별도의 실현행위가 필요없는 것이 있는 반면에 친생부인의
의사표시, 특정유증 등과 같이 별도의 실현행위가 필요한 것도 있다. 유언의 내용의 실현이 유언의 집행이고, 유언의 내용 중에는 상속인의 이해와
상반되는 것도 있을 수 있으므로 유언집행자가 필요하게 된다. 유언집행자는 유언자가 유언으로 지정하거나 제3자에게 그 지정을 위탁할 수 있고(민법
제1093조. 지정유언집행자), 그와 같은 지정이 없는 때에는 상속인이 유언집행자가 되는바(민법 제1095조), 이들 지정유언집행자나 상속인인
유언집행자가 처음부터 없거나 사망, 결격 기타 사유로 인하여 없게 된 때에는 가정법원이 이해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 선임하고 그
임무에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다(민법 제1096조 1항, 2항).
(2) 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가
있고(민법 제1101조), 지정유언자 또는 가정법원이 선임한 유언집행자는 상속인의 대리인인 지위를 가진다(민법 제1103조).
나. 유언집행자의 선임
(1) 선임의 요건
지정유언집행자나 상속인인 유언집행자가 없거나 사망, 결격 기타 사유로 인하여 없게 된 때이어야
한다. 유언집행자가 없거나 없게 된 때라는 것은 유언집행자의 지정이 없는 때 뿐만 아니라 그 지정을 위탁받은 제3자가 유언집행자를 지정하지
않거나 지정유언집행자가 결격자인 때, 사퇴하거나 사망한 때 등을 포함한다.
(2) 청구권자
유언집행자의 선임을 청구할 수 있는 자는 이해관계인이다. 상속인, 상속채권자, 유증을 받을
자, 상속인의 채권자 등과 같이 법률상의 이해관계를 가지는 자를 말한다.
(3) 관할
상속개시지의 가정법원의 관할에 속한다(가사소송법 제44조 7호 단서). 상속개시지는 피상속인의
(최후)주소지를 가리킨다(민법 제988조). 그 최후주소지가 외국인 경우에는 대법원소재지의 가정법원이 관할한다(가사소송법 제35조 2항,
제13조 2항).
(4) 심리
(가) 무능력자와 파산자는 유언집행자가 되지 못한다(민법 제1098조). 이들 결격자를
제외하고는 누구를 유언집행자로 선임할 것인가는 가정법원의 재량에 맡겨져 있다. 유언의 내용에 비추어 그 집행의 공정성 내지 객관성을 유지할 수
있는 자인지의 여부를 고려하여 선임할 것이다. 수인의 유언집행자를 선임할 수도 있다(민법 제1102조).
(나) 유언집행자는 그 취임승낙을 함으로써 임무에 착수하게 되고(민법 제1099조), 취임 후
그 직을 사퇴할 수도 있으므로(민법 제1105조) 선임에 앞서 그 자의 의견을 들어 보는 것이 바람직하다.
(5) 심판
(가) 주문례
『유언자 망 ○○○의 유언집행자로 서울 구 동 번지, △△△를 선임한다.』 =>
유언집행자에 대한 보수의
결정(주문례)
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유언자 망 ㅇㅇㅇ의 유언집행자로 서울 서초구 ㅇㅇ동 20,
ㅇㅇㅇ(550000-1200000)을 선임한다.
유언자 망 ㅇㅇㅇ이 2007. 8. 1.에 한 유언의 집행자로 서울 서초구 ㅇㅇ동 20,
ㅇㅇㅇ(550000-1200000)을 선임한다.
유언자 망 ㅇㅇㅇ이 공증인가 ㅇㅇ종합법무법인 작성 2007년 증제1234호 공정증서로 한
유언의 집행자로 서울 서초구 ㅇㅇ동 20, ㅇㅇㅇ(550000-1200000)을 선임한다.
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(나) 심판의 고지·불복
심판은 청구인에게 고지하여야 하는 외에, 선임된 유언집행자에게 통지하여야 한다(민법
제1097조 2항). 통지는 유언집행자로 선임되었다는 사실을 알려 주는 것으로서 그 방법에는 제한이 없지만, 심판의 고지와 마찬가지로
심판서정본을 송달하는 방법으로 하는 것이 보통이다. 선임청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수 있고(가사소송규칙 제27조),
유언집행자를 선임한 심판에 대하여는 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제84조 1항).
(다) 선임심판의 효력
심판에는 형성력이 있는 것이지만, 선임된 유언집행자가 그 선임심판의 확정에 의하여 당연히
유언집행자로서의 권리의무를 가지는 것은 아니고 그 자의 취임승낙이 있어야 한다(민법 제1099조). 따라서 유언집행자로 선임된 자는 그 선임의
통지를 받은 후 지체없이 이를 승낙하거나 사퇴할 것을 가정법원에 통지하여야 한다(민법 제1097조 2항). 상세는 후술 5.(유언집행자의 승낙
또는 사퇴를 위한 통지의 수리) 참조.
상속인 기타 이해관계인은 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 승낙여부를 확답할 것을 선임된
유언집행자에게 최고할 수 있고, 선임된 유언집행자가 그 기간 내에 최고에 대한 확답을 하지 아니하는 때에는 그 취임을 승낙한 것으로 본다(민법
제1097조 3항).
(라) 심판비용의 부담
유언집행자를 선임하는 심판을 한 경우의 절차비용과 심판의 고지비용 등은 상속재산의 부담으로
한다(가사소송규칙 제90조).
다. 유언집행자의 임무에 관한 처분
(1) 임무의 내용과 필요한 처분
유언집행자는 유언이 재산에 관한 것인 때에는 지체없이 상속인의 참여하에 그 재산목록을 작성하여
상속인에게 교부하여야 하고(민법 제1100조), 그 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가 있다(민법 제1101조).
유언집행자는 상속재산의 관리라는 면에서는 부재자재산관리인이나 상속재산관리인 등과 유사한 지위에 있지만(민법 제25조, 제1023조 2항,
제1044조 2항), 그 권한이 단순한 보존행위에 그치지 아니하고 유언의 집행에 필요한 범위 내에서는 처분행위까지도 할 수 있으며, 유언의
내용이 친생부인 등과 같이 제소(提訴)를 요하는 것인 경우에는 소송의 당사자로 된다는 점에서 차이가 있다. 이와 같이 유언집행자의 임무의 범위는
유언의 취지에 의하여 정해지는 것이므로 가정법원은 그 선
임한 유언집행자에 대하여 임무수행에 필요한 처분을 명할 수 있다(민법 제1096조 2항).
(2) 절차의 개시
(가) 유언집행자의 임무에 관한 처분은 가정법원이 직권으로 한다. 이해관계인 등의 청구가
있더라도 이는 직권발동을 촉구하는 의미가 있을 뿐이다. 그러나 이 처분은 유언집행자의 선임에 따른 부수처분이라고도 할 수 있으므로 별도로
사건번호를 부여하여 기록을 조제할 것은 아니고, 유언집행자선임청구 사건번호를 그대로 사용하고 심판서 역시 그 사건기록에 가철할 것이다.
(나) 유언집행자의 임무에 관한 처분은 성질상 유언집행자의 선임과 동시에 할 수도 있다고
생각되지만, 유언집행자의 선임에 대하여는 그 선임된 자의 승낙의 통지를 필요로 하므로(민법 제1097조 2항) 그 승낙의 통지가 있은 후에
유언집행자의 임무에 관한 처분을 하는 것이 바람직하다.
(3) 처분의 내용
가정법원이 할 처분의 내용에는 유언의 집행에 필요한 것인 한 아무런 제한이 없다. 재산의 관리
등에 관하여는 부재자재산관리에 관한 처분을 참조하여 처리하면 될 것이다.
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